El pasado lunes se realizó la presentación del libro – Libertad y monopolio en el Puerto de Montevideo. Contribución al estudio de su marco regulatorio-.
Su autor Dr. Álvaro Díez de Medina Abogado, Periodista y Consultor. Ha estado al frente de varias oficinas de representación de entidades financieras internacionales en Uruguay. Ex Embajador de la República en Washington. Ejerce su profesión de forma independiente.
A continuación entregamos un resumen de la presentación realizada por el
Dr. Augusto Durán Martínez, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. También es diplomado en Derecho Público del Instituto Internacional de Administración Pública (París-Francia).Ex Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República y en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay.
A su vez, Profesor Titular de Procesos Constitucionales en la Facultad de Derecho de la Universidad CLAEH.Decano Emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Autor de libros y numerosos artículos en materia de Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional.
Presentación
Agradezco profundamente al Dr. Álvaro Díez de Medina la invitación que me formuló para participar en la presentación de su más reciente libro, Libertad y monopolio en el Puerto de Montevideo. Contribución al estudio de su marco regulatorio.
Por eso viene muy bien este libro para aclarar muchas cosas y por eso acepté el encargo, ya que estoy en el tema desde hace muchos años. En efecto, fui abogado de la consultora española INTECSA en oportunidad de la elaboración del Plan Maestro, en mi condición de Prosecretario de Presidencia de la República tuve activa participación en la redacción de la ley N° 16.246 y sus primeros decretos reglamentarios y después de mi cese como Prosecretario, he asistido profesionalmente a numerosos operadores portuarios de distinta naturaleza y hasta a la propia ANP. También he escrito varios trabajos doctrinarios sobre diversos aspectos del derecho administrativo portuario.
La ley N° 5.495, de 21 de julio de 1916, creó la ANP como un Servicio Descentralizado y, conforme a las tendencias de la época, concibió un ente prestador de servicios, muchos de ellos en forma monopólica.
El sistema, exitoso en un tiempo, luego se agotó y la actividad portuaria, lejos de convertirse en un factor principal para el desarrollo nacional, pasó a ser un obstáculo para ese desarrollo. Nuestro puerto por excesiva burocratización y por las continuas interrupciones de los servicios fue considerado puerto sucio, ineficaz e ineficiente y perdió competitividad en el ámbito regional.
Esto fue claramente puesto de manifiesto en el estudio de la consultora INTECSA que elaboró el Plan Maestro de 1989 e indicó el camino a seguir para superar la situación. Por eso hace muy bien el libro en su comienzo evocar ese Plan Maestro, que fue uno de los documentos básicos inspiradores de la ley N° 16.246.
El artículo 1 de esta ley dice: «La prestación de servicios portuarios eficientes y competitivos constituye un objetivo prioritario para el desarrollo del país.
Este artículo fija el objetivo de la ley y configura una pauta jurídicamente obligatoria para todos los que deban ejecutarla.
El mandato legislativo justifica que los servicios portuarios se presten durante las veinticuatro horas del día y durante todos los días del año si la respectiva demanda lo requiere, respetando el principio internacionalmente reconocido como «servicio empezado, servicio terminado», a fin de asegurar la continuidad de los servicios.
Para el logro del objetivo indicado y en clara aplicación del principio de subsidiariedad, la ley cambió el modelo portuario.
De un modelo de puerto operador pasó a un modelo de puerto propietario. La ANP pasó a ser más un órgano de asesoramiento, administrador y conservador de bienes y de desarrollo portuario, que prestador de servicios. Solo será eventualmente prestador de servicios en forma excepcional y en los casos que determine el Poder Ejecutivo que es, por otra parte, quien fija la política portuaria.
La actividad portuaria es de naturaleza privada, prestada en principio por particulares en régimen de competencia.
Pero libre competencia no significa que los operadores puedan actuar a su entera voluntad sin restricción alguna.
Si bien la actividad portuaria es de naturaleza privada es de interés público, por lo que está fuertemente regulada. El derecho determina meticulosamente las habilitaciones para operar, los títulos habilitantes para el uso de bienes portuarios y el corte vertical de actividades.
En el caso tenemos una autoridad reguladora disgregada, ya que en parte lo es la ANP, pero en lo fundamental lo es el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Transporte y Obras Públicas. El servicio universal se contempla al asegurar la prestación de servicios portuarios en forma ininterrumpida, obligatoria e igualitaria, así como con tarifas máximas para determinados servicios. Y el corte vertical de actividades está presente desde el momento en que las grandes obras de infraestructura difícilmente pueden librarse de la competencia.
Una cosa es la competencia en la estiba y desestiba, transporte intraportuario, depósito de mercaderías, servicios de lanchaje y de remolque, embarque y desembarque de pasajeros, entre otros, y otra muy distinta es la construcción y manejo de las grandes infraestructuras que se requieren para cumplir con los objetivos de la ley. Nadie invierte lo que hay que invertir para construir y operar esas grandes infraestructuras si no se aseguran las condiciones necesarias que permitan un retorno de la inversión y una ganancia razonable.
La nueva normativa portuaria concibe la actividad a través de terminales especializadas.
El decreto N° 183/994, de 22 de abril de 1994, por su artículo 33 define la terminal portuaria y las terminales especializadas. Y por el artículo 72 del mismo decreto fija el principio de que las operaciones de carga y descarga de contenedores se deben efectuar en las terminales especializadas en contenedores; sólo excepcionalmente se puede realizar operaciones de carga y descarga de contenedores en los muelles generales o polivalentes y se determinan con precisión esas excepciones.
Una reforma tan radical llevó su tiempo, no solo por la novedad, sino porque los procedimientos para construir una terminal especializada de contenedores resultaron todos frustrados.
Por eso cobra especial relevancia la rectificación del Plan Maestro realizada por la consultora francesa SOGREAH en 1999, también justamente mencionado en el libro hoy presentado, de la cual surge la necesidad de que, en esas circunstancias, haya solo una terminal especializada de contenedores, para asegurar el retorno de la inversión y una ganancia razonable. Eso fue lo que alentó a los inversores.
Esta rectificación del Plan Maestro dará origen al artículo 20 de la ley N° 17.243 de 29 de junio de 2000.
Por este artículo se prevé la creación de una sociedad de economía mixta para construir y explotar una terminal especializada de contenedores en régimen de concesión de obra pública. El 20% de las acciones de esa sociedad pertenecerá a la ANP y se subastará el 80% restante y se fijarán las bases de la subasta.
Ese es el origen de la actual Terminal Cuenca del Plata S.A. que explota actualmente la terminal especializada de contenedores.
No obstante lo expresado y en desconocimiento de las bases de la subasta que preveían una sola terminal especializada de contenedores a efectos de asegurar la inversión, por ley N° 18.530 de 31 de julio de 2009 se previó una nueva terminal de contenedores en el Puerto de Montevideo que sería construida y explotada por una sociedad anónima cuyas acciones se subastarían en su totalidad.
Naturalmente que la subasta se frustró porque no estaban dadas las condiciones para que el sector privado construyese y explote una nueva terminal especializada de contenedores. Eso no era económicamente viable y nadie invierte para perder por lo que la ley se extinguió ante la frustración de la subasta.
Pero a partir de ese momento, la ANP comenzó a derivar la operación de carga y descarga de contenedores a muelles generales en claro desconocimiento del artículo 72 del decreto N° 183/994.
Y al hacerlo dio prioridad en esos muelles a la operación de contenedores sobre otro tipo de cargas y descargas, lo cual no respetó las prioridades por el orden de llegada. Y no solo eso sino que si por ejemplo estaba operando un buque granelero o de pesca y llegaba un portacontenedores, se suspendía la actividad de aquellos para atender a este último.
Con esto, no solo se desconocía el principio de «servicio empezado, servicio terminado, sino que se efectuaba una discriminación injustificada que violaba el principio de igualdad.
La situación se agravó porque la ANP, por vía de almacenaje, asignó a un operador portuario el uso de una importante cantidad de bienes portuarios prescindiendo de los títulos habilitantes que la ley exige.
De particular valía es el capítulo sobre el almacenaje en que el autor, con gran precisión jurídica demuestra que el almacenaje es un contrato de depósito y no configura un título habilitante para el otorgamiento de derechos de uso de bienes portuarios.
El mal uso del almacenaje, unido al desconocimiento del artículo 72 del decreto N° 183/994, posibilitó el funcionamiento de otra terminal de contenedores de hecho que afectó el funcionamiento de la terminal de TCP y alteró sensiblemente la ecuación económica financiera del contrato.
En efecto, esa terminal de hecho funcionó sin haber seguido un procedimiento competitivo, utilizando bienes portuarios sin los correspondientes títulos habilitantes, sin pagar el canon que paga TCP y sin hacer las inversiones que tiene que hacer TCP, lo que le posibilita cobrar tarifas inferiores que desnaturalizan la competencia en el sector.
En suma, se perjudicó a TCP, a los demás operadores portuarios que trabajan con mercadería no contenedorizada y el Puerto de Montevideo empezó a perder importancia a nivel regional. Se produjo una subversión total de los objetivos de la ley.
Todos estos aspectos son puestos de manifiesto con claridad meridiana en el libro que hoy presentamos.
En suma el Doctor Díez de Medina efectúa un adecuado análisis del marco regulatorio general de la actividad portuaria, sobre todo en lo relativo a la carga y descarga de contenedores, explica en sus justos términos las causas que motivaron el diferendo entre los inversores privados de TCP y el Estado, así como los aspectos esenciales del Acuerdo de 25 de febrero de 2021.
Se regularizó la actividad portuaria al cumplirse con la normativa vigente. Comenzaron a instalarse y a operar distintas terminales especializadas conforme a lo previsto hace más de treinta años. Vemos así, en el Puerto de Montevideo, una terminal granelera, una para celulosa, una de pesca y una terminal de contenedores.
Digo bien, una de cada una y no más de una por sector. Así como para Montevideo hay un solo Aeropuerto internacional para aeronaves de línea, en el puerto hay una sola terminal especializada por sector, sin perjuicio de los muelles polivalentes.
El Puerto de Montevideo pasó a desempeñar el papel regional previsto en la ley N° 16.246 y querido por ella.
Para terminar no resisto la tentación de repetir las palabras finales del libro.
«Al finalizar las obras en curso, el puerto de Montevideo será, pues, 60 hectáreas más grande que en 2001, contará con 730 metros de muelle con calado de hasta 17 metros , además de exhibir el consiguiente impulso tecnológico de toda su cadena operativa”.
Y lo será como resultado de una inversión adicional en el puerto de Montevideo del orden de los 600 millones de dólares, ya asegurada al día de hoy por parte de instituciones financieras públicas y privadas que han extendido su aprobación al proyecto, además de su crédito, garantizado por activos del grupo inversor.
Por cierto que, una vez extinguido el plazo de la actual concesión en 2081, se podrá afirmar, con paradojal exactitud y como tantas veces se alegara con animosidad, que así se habrá consumado la entrega del puerto de Montevideo: su entrega al país, que en nuevas condiciones, podrá así entrar al siglo XXII habiendo resuelto a su favor la ancestral lucha de puertos del Río de la Plata, en la que se encuentra su origen y su destino como república independiente.»
Por todo lo dicho felicito al Dr. Álvaro DIEZ DE MEDINA por este libro que, además de oportuno, efectúa una adecuada interpretación de la normativa portuaria que rige en nuestro país y, a mayor abundamiento constituye un fundado y meticuloso alegato por la verdad histórica.
